Le nuove normative su appalti e concessioni

di Lucia Pitzurra, Segretario di EU3 Commission on Legislation, Economics and Management - Eureau. 

Il processo di modernizzazione delle regole europee in materia di contratti pubblici che ha portato all’adozione delle tre nuove direttive su appalti e concessioni persegue la strategia Europa 2020 “per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva”. Le regole sono state riviste e aggiornate per accrescere l’efficienza della spesa pubblica,
facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici e l’attività transfrontaliera delle imprese, e quindi introdotte norme comuni a livello europeo per le concessioni di servizi, che non erano coperte dalle precedenti direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE sugli appalti pubblici nei settori ordinari e speciali.

In data 29 agosto 2014 è stato approvato il DDL contenente la delega al Governo per l’attuazione delle nuove direttive europee in materia di appalti pubblici e concessioni (direttive 2014/23-2014/24 e 2014/25).

Il Governo è stato quindi delegato ad adottare un decreto legislativo per dare attuazione alle direttive richiamate. Tale d.lgs. dovrà essere ispirato ai seguenti principi:

(i) Divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive;

(ii) Redazione di un unico testo normativo denominato «Codice dei contratti e delle concessioni pubbliche» recante la disciplina per l’affidamento e l’esecuzione di appalti e concessioni di cui alle tre direttive europee che assicuri il coordinamento con le altre disposizioni vigenti in materia;

(iii) Razionalizzazione del quadro normativo in materia di appalti e concessioni per assicurare certezza e semplificazione dei procedimenti;

(iv) Semplificazione e armonizzazione delle norme in materia anche mediante la promozione di soluzioni innovative con particolare riguardo a infrastrutture e insediamenti produttivi strategici di preminente interesse nazionale ed agli interventi in materia di rispetto dei vincoli idrogeologici;

(v) Trasparenza e pubblicità delle procedure di gara e delle fasi successive;

(vi) Riduzione oneri documentali a carico dei partecipanti e semplificazione delle procedure di verifica da parte della Stazione Appaltante; 

(vii) Razionalizzazione delle procedure di spesa e piena verificabilità dei flussi finanziari anche mediante centralizzazione committenze, riduzione stazioni appaltanti e misure per contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera;

(viii) Razionalizzazione ed estensione del partenariato pubblico privato;

(ix) Revisione del sistema di qualificazione anche mediante la previsione di criteri «reputazionali» basati su criteri oggettivi;

(x) Razionalizzazione dei metodi per la risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale;

(xi) Miglioramento accesso al mercato degli appalti per PMI e imprese di nuova costituzione;

(xii) Disciplina organica in materia di concessioni che assicuri concorrenzialità e parità di trattamento;

(xiii) Trasparenza nella partecipazione di portatori qualificati di interessi nell’ambito dei processi finalizzati all’aggiudicazione di appalti e concessioni;

(xiv) abrogazione, alla data di entrata in vigore del d.lgs. in esame, del Codice dei Contratti anche mediante la previsione di un apposito regime transitorio.

Iter di approvazione

(i) Preliminarmente alla redazione dello schema di d.lgs. la Presidenza del Consiglio dei Ministri coordina, di concerto con il MIT lo svolgimento di consultazioni con le principali categorie di soggetti pubblici e privati destinatari della nuova normativa.

(ii) Il d.lgs. sarà, quindi, adottato su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Ministro delle Infrastrutture e Trasporti di concerto con i Ministri degli affari esteri e della cooperazione internazionale, della giustizia, dell’economia e delle finanze, entro il termine di cui all’art. 31, comma 1, della L. 234/2012 e, quindi, entro 17 febbraio 2016 (ovvero due mesi prima del termine di recepimento indicato nelle direttive), sentito il parere della Conferenza Unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 281/1997 che si pronuncia entro 30 giorni; decorso tale termine il decreto è adottato anche in mancanza di detto parere. Sullo schema è anche acquisito, ai sensi dell’art. 14, R.D. 1054/1924 il parere del Consiglio di Stato che si pronuncia entro 30 giorni; decorso tale termine il decreto è adottato anche in mancanza di detto parere. Sullo schema di d.lgs. è inoltre acquisito il parere delle competenti Commissioni parlamentari della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica secondo quanto previsto dall’art. 31, comma 3, della L. 234/2012.

(iii) Entro un anno dalla data di entrata in vigore del d.lgs. in esame possono essere emanate disposizioni correttive ed integrative nel rispetto delle medesime procedure previste per l’adozione del decreto legislativo attuativo della delega ed in base ai medesimi principi e criteri direttivi.

Gli SM restano liberi di adottare, nelle materie coperte dalle direttive, misure ulteriori, purchè non in contrasto (es in materia di concorrenza Cfr Corte Cost. sentenza 325/2010) e nel rispetto dei vincoli del TFUE (art 291) e del divieto di gold-plating.

L’art. 1 della legge delega prevede un nuovo codice appalti e concessioni e l’abrogazione del codice dei contratti di cui al Dlgs 163/2006.

E’ prevista la telematizzazione del processo e novità in materia di soccorso istruttorio.

L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina dei contratti pubblici riguarda sia le pa sia altri soggetti, inclusi i soggetti privati. Gli organismi di diritto pubblico (dotati di personalità giuridica) sono tra le amministrazioni aggiudicatrici, con relativa applicazione della disciplina.

Diritti speciali o esclusivi

Nei settori speciali (acqua, energia, trasporti, servizi postali) la disciplina sugli appalti, e ora anche quella sulle concessioni, si applica agli enti aggiudicatori (amministrazioni aggiudicatrici, imprese pubbliche e quelle dotate di diritti speciali o esclusivi), ferma restando l’esclusione ove il diritto speciale o esclusivo sia stato conseguito con procedura connotata da pubblicità e criteri oggettivi di aggiudicazione.

Richiesta di esclusione dall’ambito di applicazione delle direttive (ulteriormente previsto nella nuova direttiva sui settori speciali)

Tale richiesta può essere presentata dallo SM o dall’ente aggiudicatore (se previsto dal Legislatore nazionale) e può riguardare un mercato geografico più ristretto rispetto al territorio nazionale.

Per favorire la partecipazione delle  piccole e medie imprese nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, le direttive richiedono che i requisiti minimi di fatturato  imposti dalle amministrazioni non siano eccessivamente alti (non devono di regola superare il doppio del valore del contratto) e le amministrazioni possano aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati.

Sono stati ampliati i criteri di esclusione obbligatoria (violazioni fiscali o contributive) lasciando libertà agli Stati Membri di introdurne di ulteriori e specifiche tecniche non discriminatorie.

Il criterio di aggiudicazione è l’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice sulla base del prezzo o del costo, ma è prevista la possibilità di tener conto dei costi del ciclo della vita del bene o dell’opera ( esternalità ambientali) soggette a requisiti generali di trasparenza.

Concessioni di servizi

La direttiva 23/2014 definisce per la prima volta regole comuni per le concessioni di servizi.

L’aggiudicazione di contratti di concessioni di servizi  e di lavori che superano una determinata soglia (5.186.000 euro) è più flessibile rispetto a quanto previsto per gli appalti, restando impregiudicata la possibilità per gli SM di definire quali siano i SIEG, a quali obblighi tali servizi siano soggetti e come debbano essere organizzati e finanziati, pur soggetti all’obbligo del rispetto della normative UE sugli aiuti di stato.

Concerne sia la concessione di servizi che di lavori (sottratti agli appalti di lavori). Estensione alla concessione di servizi della disciplina degli appalti.

Il valore della concessione si riferisce al valore economico dell’intero rapporto giuridico. Nozione di concessione di servizi o lavori: rileva il trasferimento del rischio operativo dal lato della domanda o dell’offerta nella concessione ovvero delle responsabilità in capo al concessionario. Coordinamento tra PPP e concessioni per l’allocazione del rischio operativo. Non è rischio d’impresa. Se manca il rischio operativo si ricade nell’appalto. Non sono concessioni: le sovvenzioni (finanziamenti concessi dalle amministrazioni) le autorizzazioni e/o licenze, le concessioni di beni demaniali (es: concessioni balneari) che rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva Bolkestein, Direttiva 2006/123/CE (Cfr. legge europea 2013-bis).

Monitoraggio ed esecuzione. Attenzione alla governance.

Tra le disposizioni importanti vi è quella sulla durata: limitata e stabilita in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. Per le concessioni ultra-quinquennali la durata massima non può superare il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei servizi e dei lavori, inclusa la remunerazione del capitale investito.

Sono escluse dall’ambito di applicazione le concessioni nel settore idrico e le concessioni tra enti nell’ambito del settore pubblico.

Affidamenti diretti

A dispetto di quanto definito dalla giurisprudenza dell’UE (Cfr sentenze Teckal C-107/98; Stadt Halle C-26/03) la nuova direttiva ritiene sufficiente che l’aggiudicatario svolga l’80% della sua attività nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo controlla e con riferimento all’aggiudicatario, consente forme di partecipazione di capitali privati senza acquisizione del controllo e senza influenza su decisione strategiche. Resta ferma la disciplina UE sugli aiuti di Stato.

Disciplina speciale su infrastrutture strategiche (Cfr Corte Cost. sent 303/2003; 401-431/2007; 256/2011;243/2011): regime giuridico derogatorio con assorbimento delle competenze al Legislatore statale .

Rileva la proposta di riforma dell’art 117 Cost (nel luglio 2014 un’indagine conoscitiva  è all’esame della Commissione I della Camera) con particolare riferimento all’art 30 DL di riforma del testo del 2001 nel senso che lo Stato può intervenire con “clausole di separazione” per favorire l’interesse nazionale (grandi reti, trasporto, porti, aeroporti di interesse nazionale, infrastrutture strategiche). Vi è un rafforzamento del ruolo dello Stato a discapito di quello regionale. De iure condendo rilevano tre profili:  (i) Strumento del dibattimento pubblico; (ii) Limitazione del potere di autotutela della pa, (iii) Sistema dei controlli.

Spunti di riflessione

In sede di recepimento del nuovo quadro normativo il Legislatore dovrà valorizzare gli effetti favorevoli sulla crescita economica, sugli investimenti in infrastrutture e sullo sviluppo del PPP nonché l’ambito soggettivo di applicazione delle norme.

Da non sottovalutare l’opportunità per il Legislatore nazionale di delimitare la nozione di organismo di diritto pubblico, connotato dal carattere non industriale e commerciale, in linea con la giurisprudenza della CGE .

Nei diversi settori,  per calcolare il costo del ciclo di vita, occorrerà definire degli standard comuni da fornire alla amministrazioni aggiudicatrici con il supporto dell’ANAC.

L’allentamento dei vincoli UE in materia di affidamenti diretti, con riguardo alla partecipazione del capitale privato nel soggetto aggiudicatario, consentito solo se prescritto dal diritto nazionale - deroga richiesta dalla Germania - comporterà un ampio utilizzo in Italia degli stessi, sebbene restino ferme le norme UE sugli aiuti di Stato e le altre disposizioni nazionali in materia (cfr art. 34 Legge 179/2012 sull’obbligo di relazione).

L’ammissione dell’avvalimento plurimo e frazionato è da valutare positivamente, ma occorre prevenire il fenomeno dell’avvalimento a cascata.

LE RECENTI NOVITA' NORMATIVE
a)      DL 24 aprile 2014, n.66 convertito, con modificazioni dalla legge23 giugno 2014, n.89
Art 8 trasparenza e razionalizzazione della spesa pubblica per beni e serviziArt 9 acquisizione di beni e servizi attraverso soggetti aggregatori e prezzi di riferimento (numero complessivo di soggetti aggregatori non superiore a 35 sul territorio nazionale)Art 25anticipazione obbligo fattura elettronica e tracciabilità (entro il 31/3/2015)Art 26 pubblicazione telematica di avvisi e bandi ( dall’1/1/2016)
b)     DL 24 giugno 2014, n.90  convertito, con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n.114
art 13 abrogazione dei commi 5 e 6 dell’art 92 del Codice di cui al D.lgs 163/2006 in materia di incentivi per la progettazione.art 18 soppressione delle sezioni staccate di tribunali amministrativo regionale e del magistrato delle acque per le province venete e di Mantova, tavolo permanente per l’innovazione e l’agenda digitale italiana (dall’1/7/2015).art 19 soppressione dell’AVCP e definizioni delle funzioni dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC).art 23-bis modifica dell’art 33 del codice di cui al D.lgs 163/2006 in materia di acquisizioni di lavori, beni e servizi da parte dei Comuni.art 23-ter ulteriori disposizioni in materia di acquisizioni di lavori, beni e servizi da parte dei enti pubbliciart 29 nuove norme in materia di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa.art 35 divieto di transazioni della PA con società o enti esteri aventi sedi in Stati che non permettono l’identificazione dei soggetti che ne detengono la proprietà o il controllo.art 37 trasmissione all’ANAC delle varianti in corso d’opera.art 39 semplificazioni degli oneri formali nelle partecipazioni a procedure di affidamento di contratti pubblici.art 40 Misure per l’ulteriore accelerazione dei giudizi in materia di appalti pubblici (modifiche all’ art 120 cpa sul rito appalti, sentenza in forma semplificata, deposito sentenza entro 30 gg dall’udienza discussione, dispositivo entro 2 gg).art 41 misure per il contrasto all’abuso del processo (art 26 c.p.a.).art 38 processo amministrativo digitale. c)      DL 12 settembre 2014, n.133 c.d. “Sblocca Italia” convertito, con modificazioni dalla legge 11 novembre 2014, n.164.