Energia elettrica e fonti rinnovabili: costruzione ed esercizio

dell'Avvocato Gianluca Di Pietro. 

Mi è stato più volte chiesto di esprimermi sulla disomogeneità ascrivibile al diverso iter disegnato dall’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003 e s.m.i. che richiede tempi procedimentali incompatibili con la legge n.241/90 e s.m.i. e ne impedisce l’esatto coordinamento tra i diversi istituti normativi. 

Tale incompatibilità è destinata a riflettersi negativamente sull’operato del Comitato Tecnico Regionale il quale, proprio per l’impossibilità di esprimere il proprio parere nei termini richiesti dalla legge n.241/90, si vede costretto a rinunciare alle proprie prerogative, di fronte dell’Amministrazione Provinciale procedente che, per rispettare i termini di conclusione del procedimento, applica l’istituto del silenzio assenso dando, cioè, per acquisito il parere del suddetto Comitato Tecnico. 
In merito, si osserva che l’art. 2 della legge n. 241/90, immediata espressione del principio costituzionale del buona andamento dell’attività amministrativa, sancisce l’obbligo di concludere ogni procedimento con provvedimento espresso entro un termine certo, che nel caso di specie è quello prescritto dall’art. 12, comma 4, del D.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, che statuisce che il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica si concluda nel termine massimo di 180 giorni dalla presentazione della richiesta (Consiglio di Stato sent. n. 5413 pubblicata il 23 ottobre 2012). 

L’emanazione di un provvedimento in ritardo comportando, dunque, la lesione dell’interesse pretensivo al rilascio nei termini del provvedimento richiesto cagionato dalla lentezza dell’azione amministrativa, impone all’amministrazione procedente (quella provinciale) appunto di considerare come acquisito il parere ricorrendo all’istituto del c.d. “silenzio assenso” in virtù dell’art. 14 – ter comma 7 della legge n.241/90 e smi, come novellato proprio dalla legge n.122/2010 che ha esteso l’applicabilità della fattispecie giuridica anche ai procedimenti delle amministrazioni preposte alla tutela della pubblica incolumità. La preoccupazione dell’Amministrazione Provinciale si fonda anche sulla circostanza che il parere successivamente reso non esclude la responsabilità dell’Amministrazione per cessazione della materia del contendere, in quanto è sempre possibile fondare una domanda risarcitoria per danni subiti dal semplice ritardo. 

Tale interpretazione fatta propria dalla Provincia e per quel che consta dalla Direzione Centrale per l’Emergenza con propria nota. 13919 del 12/11/2012, sembrerebbe essere certamente conferente al quadro normativo delineato dal D.lgs 387/2003 il cui art. 12 al comma 3 stabilisce testualmente: “… che la costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico … e, al comma 4, - … L'autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni …”. 

Al riguardo appare, tuttavia, non può non osservarsi che: 

L’attività di costruzione e esercizio di impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione non rientrano nel campo si applicazione di cui al D.Lgs. n.151/11 e che per l’effetto il CTR avrebbe titolo ad essere convocato solo ove l’amministrazione procedente fosse quella comunale ed esclusivamente per essere coinvolto nelle richieste di parere rivolte ad ottenere la compatibilità territoriale dell’opera nelle aree non coperte da ERIR (elaborato rischi incidenti rilevanti). 

Oltretutto, la normativa nazionale di settore è stata modificata ed integrata con il Dlgs n. 28/2011, di recepimento della direttiva europea 2009/28/Ce., che ha attribuito nuovi spunti sulla materia che portano a conclusioni diverse da quelle appena considerate 

Ed infatti, proprio il Ministero dello Sviluppo Economico, con proprio Dm n. 47987 datato 10 giugno 2010 nell’emanare le linee guida per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili ha stabilito, tra l’altro, come “ … Il procedimento unico si svolge tramite conferenza di servizi, nell'ambito della quale confluiscono tutti gli apporti amministrativi necessari per la costruzione e l'esercizio dell'impianto, delle opere connesse e delle infrastrutture indispensabili. Resta ferma l'applicabilità dell'articolo 14-bis della legge n. 241 del 1990 in materia di conferenza di servizi preliminare … ” (paragrafo 14.1.). Per poi aggiungere, nel successivo paragrafo, che: … le attività che rientrano nella tipologia considerata dal D.lgs. n. 387/2003 sono da considerare, per quanto qui rileva, le attività energetiche con potenza termica di combustione di oltre 50 MW. Pertanto, gli impianti di produzione di energia elettrica, alimentati da fonti rinnovabili, nuovi, ovvero sottoposti a modifiche sostanziali, qualora di potenza termica di combustione superiore a 50 MW sono assoggettati all'Autorizzazione Integrata Ambientale (Aia)…”. 

Ne deriva, per tutto quanto premesso, che nell'autorizzazione unica confluiscono necessariamente autorizzazioni, concessioni, nulla osta o atti di assenso, comunque denominati e, per l’effetto, anche l'autorizzazione integrata ambientale (Aia). 

Pertanto, ove si operi in materia ambientale, la sussunzione di tale autorizzazione in quella prevista dall’art.12 del Dlgs.n. 387/2003 fa si che non possa operare il silenzio assenso disposto dall’art.14-ter comma 7 della legge n. 241/90 in quanto la materia relativa all’art. 72. D. Lgs. 112/98 - Attività a rischio di incidente rilevante, - per le quali si deve esprimere il CTR rientra a pieno titolo in quella ambientale dal momento che l’Alto Consesso è chiamato ad esprimersi proprio per garantire interventi di salvaguardia dell'ambiente e di risanamento ambientale. 

Tale prospettazione, per la verità, sarebbe coerente non solo con il dettato dell’art. 41 della Costituzione per la quale … l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza …, ma in verità, sarebbe in linea proprio con il parere n.3510 espresso dal Consiglio di Stato il 26 novembre 2003 con il quale il CTR è stato riconosciuto quale … massimo organo preposto al controllo delle attività industriali a rischio di incidente rilevante … Ma anche chiamato a svolgere … attività di vigilanza, controllo e repressione nelle attività industriali a rischio di incidenti rilevanti e le cui determinazioni, certamente non possono essere assunte per via riflessa o indiretta. 

Con la conseguenza che l’istituto del silenzio assenso, disciplinato in via generale dall’art.20 della l. n.241/90 in ordine alla necessità di una definizione espressa di ogni procedimento amministrativo, è istituto di carattere eccezionale e, come tale, non estensibile al di fuori delle ipotesi previste dalla normativa di riferimento e, dunque, dell’Aia per la quale è espressamente esclusa l’applicabilità dell’art.14 ter comma 7). 

Per l’effetto, l’Amministrazione Provinciale non potrebbe ritenere acquisito la determinazione almeno per quei procedimenti per i quali nell’autorizzazione Unica verrebbe a confluire anche l’Autorizzazione Unica Ambientale 

Rimane il problema di ovviare al termine perentorio di conclusione del procedimento e alla conseguente necessità che il procedimento si concluda, comunque, entro il termine di 180 giorni dal suo avvio. 

Al riguardo, merita osservare come l’espressa abrogazione del carattere immediatamente esecutivo della determinazione conclusiva dei lavori della conferenza di servizi sia stata espressamente abrogata dalla legge n.15/2005 con la conseguenza che la determinazione conclusiva della conferenza di servizio non può essere sovrapposta a quella della determinazione conclusiva del procedimento e che, dunque, nulla vieta all’amministrazione procedente di valutare la posizione sia pur tardiva espressa dal CTR in quanto la determinazione conclusiva del procedimento non necessariamente è atto meramente confermativo e consequenziale delle determinazioni assunte in sede di conferenza ( cfr sul punto T.A.R Puglia Lecce sent. N.588 del 23 febbraio 2010). 

E, comunque, anche nell’ipotesi in cui la determinazione sia stata già resa, se è vero che il successivo parere reso sulla materia coperta da silenzio assenso è da considerarsi tamquam non esset e, dunque, nullo per carenza di potere consumato dal provvedimento reso per silaentium, non è escluso che l’Amministrazione attraverso la potestà di riesame possa rivedere la propria determinazione (T.A.R Puglia bari sent. N.1316 del 16 marzo 2014).