La possibilità di avvalersi delle capacità di più imprese in un appalto pubblico

a cura di Legautonomie Lazio. 
Con il presente appunto, vogliamo concentrare la vostra attenzione sulla sentenza della Corte di Giustizia Europea, Quinta Sezione, 10 ottobre 2013, di cui si riporta la massima estratta da www.giustamm.it: “Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale, art. 49, co. 6 Codice degli appalti, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per la stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese”.

Il comma 6 dell’art. 49, recita come segue: “Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria”.

Detto comma, introdotto dal D.lgs n° 152/08, deve essere disapplicato in forza della sentenza in oggetto ed il secondo periodo deve essere applicato “a contrariis”, in quanto, la direttiva 2004/18/CE, “consente il cumulo della capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione all’appalto”.

Tale conclusione è supportata non solo in base ad una interpretazione letterale delle norme della direttiva, quanto anche perché “tali disposizioni non istituiscono divieti di principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice”.

L’avvalimento cd. Plurimo è, secondo la Corte Europea, conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non solo degli operatori economici, facilitando l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, quanto della stessa Pubblica amministrazione.

Occorre però precisare che esistono lavori che possono richiedere una determinata capacità, non rilevabile associando capacità inferiori di più operatori. In tali casi la Stazione appaltante, attraverso un’esplicita previsione nelle regole di gara, potrà escludere la possibilità di avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, ma “poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, la direttiva 2004/18 osta a che la summenzionata esigenza assurga a regola generale nella disciplina nazionale, come invece prevede una disposizione quale l’articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n° 163/2006”.

Ciò implica il superamento delle conclusioni assunte dal Consiglio di Stato, il quale, anche alla luce della previgente normativa nazionale, ha più volte affermato che la finalità dell’avvalimento sarebbe quella di consentire ad altri soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo a requisiti di altri soggetti “se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti”.

Infine, nel solco del dubbio suggerito dal Prof. Fischione, ossia se un requisito reso mediante avvalimento plurimo garantisca o meno la capacità richiesta dalla S. A., si ritiene che l’indirizzo dei giudici di Lussemburgo assurge a principio generale. Sarà poi l’Amministrazione aggiudicatrice, caso per caso, giusta interpretazione a contrariis del secondo periodo dell’art. 49, comma 6 del Codice, a prescrivere nella lex specialis le singole limitazioni ritenute confacenti all’appalto di specie qualora l’avvalimento plurimo non dovesse garantire, in sede di esecuzione, la capacità richiesta.

Ne discende, nell’ambito dell’affidamento dei lavori pubblici, la possibilità per gli operatori economici partecipanti – ove non escluso nelle regole di gara – di dimostrare il possesso di ogni singolo requisito di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa avvalendosi di più imprese fino al raggiungimento del quantitativo richiesto (ad esempio il requisito di 100A viene reso dalla società X – partecipante alla gara – nella misura di 30A in proprio possesso e mediante avvalimento di 30A della società Y e di 40A della società Z, per un totale quindi di 100A).