Le responsabilità precontrattuali della Pubblica Amministrazione

dell'Avvocato Fabrizio Vomero. 

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 467 del 31 gennaio 2014, ha fornito alcuni chiarimenti in merito alla responsabilità precontrattuale della P.A., con particolare riferimento alla fattispecie in cui l’Amministrazione decida di non procedere all’aggiudicazione definitiva di un appalto.

In via generale, incorre in una responsabilità precontrattuale il soggetto che, coinvolto in una trattativa o, comunque, durante la formazione di un contratto, non tenga una condotta conforme ai principi di buona fede. Alla base di tale peculiare forma di responsabilità, vi è il precetto di correttezza sancito dall’art. 1337 cod. civ. e ritenuto applicabile anche alla Pubblica Amministrazione. La buona fede deve essere intesa in senso oggettivo e non soggettivo o psicologico, sicché si può incorrere in una responsabilità precontrattuale anche a causa di una condotta non intenzionalmente ingannevole ma meramente colposa.

Nel caso posto all’attenzione dei giudici di Palazzo Spada, un’azienda ospedaliera aveva deciso di non aggiudicare in via definitiva il servizio di fornitura e sterilizzazione di strumentazioni chirurgiche, adducendo, quale motivazione, la totale mancanza di liquidità, nonché l’antieconomicità e non sostenibilità finanziaria dell’operazione alla luce dei vincoli economici imposti dal piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario della Regione Campania. Tuttavia, circa due anni dopo (nei quali era stato prorogato il rapporto precedente), il medesimo ente aveva bandito una nuova gara per l’affidamento dell’identico servizio.

A seguito di ricorso della concorrente dichiarata aggiudicataria in via provvisoria all’esito della prima procedura, il Tar Campania aveva annullato gli atti relativi alla seconda gara, e aveva condannato l’azienda ospedaliera al risarcimento del danno, nella misura delle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, detratto il guadagno ottenuto dalla ricorrente per la proroga del servizio.

Il Consiglio di Stato, chiamato in causa a seguito di impugnazione principale dell’ente ospedaliero ed incidentale della concorrente (la quale lamentava il mancato accoglimento della domanda di annullamento del diniego di aggiudicazione definitiva e quella, connessa, di accertamento del diritto alla stipula del contratto), ha sostanzialmente confermato la sentenza di primo grado.

Innanzitutto, il Collegio ha ribadito che le Amministrazioni non sono obbligate a procedere all’aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto e che, conseguentemente, l’aggiudicatario provvisorio non ha un diritto alla stipulazione del contratto.

Nondimeno, l’aggiudicatario provvisorio si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri concorrenti, godendo di un’aspettativa tutelata a che l’aggiudicazione provvisoria divenga definitiva.
Una simile posizione soggettiva implica esclusivamente che l’aggiudicazione definitiva possa  essere negata soltanto in presenza di una deliberazione legittima, nella forma e nella sostanza. In tal senso, l’aggiudicatario provvisorio è legittimato ad agire in giudizio per far valere gli eventuali vizi del provvedimento.

Nella fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato, il provvedimento di diniego dell’aggiudicazione definitiva risultava adeguatamente motivato; del resto, va anche detto che la possibilità di sindacare un atto così caratterizzato da profili di discrezionalità amministrativa è circoscritta a vizi specifici quali la manifesta illogicità, il travisamento di fatto, ecc.

Malgrado ciò, la legittimità del diniego dell’aggiudicazione definitiva e, quindi, della stipulazione del contratto, non esclude che vi sia stata una violazione dei doveri di buona fede precontrattuale di cui agli artt. 1337 e 1338 cod. civ.

E, in effetti, il Tar Campania aveva evidenziato che l’Azienda ospedaliera, essendo a conoscenza o quanto meno in condizione di conoscere, già prima della pubblicazione del bando, la situazione di criticità economica, che ha in seguito reso legittimo il recesso dalla procedura, avrebbe dovuto prudentemente rinunciare all’indizione della gara, così risparmiando ai concorrenti le spese necessarie per la presentazione delle offerte. La stessa considerazione è stata condivisa dal Consiglio di Stato, il quale ha notato come il dissesto finanziario della Regione Campania non fosse affatto dovuto ad una calamità imprevedibile.

Il danno risarcibile nelle ipotesi di responsabilità precontrattuale non ricomprende il lucro cessante (o interesse positivo) dato dal profitto che il contraente offeso avrebbe conseguito in caso di felice conclusione delle trattative, ma si limita al solo “interesse negativo”. Con tale espressione si fa riferimento alle spese inutilmente sostenute dalla parte e all’eventuale perdita di ulteriori occasioni contrattuali.

Applicando questi criteri al caso in esame, il Consiglio di Stato, d’accordo con i giudici di prima istanza, ha ritenuto che il danno patito dall’aggiudicataria provvisoria fosse limitato ai costi della partecipazione alla procedura, detratto il guadagno percepito a causa della prorogatio dell’appalto precedente (la concorrente risultava anche titolare del precedente rapporto scaduto). Detto altrimenti, i giudici amministrativi hanno applicato il noto principio della compensatio lucri cum damno.