Se l'impresa aggiudicataria è colpita da una misura interdittiva?

dell'Avvocato Gianluca Di Pietro.

Il caso nasce dalla richiesta di una stazione appaltante di verifica dei requisiti prescritti dalla normativa in materia di lotta alla delinquenza mafiosa di cui al D.Lgs. n.159 del 26 settembre 2011, formulata all’Ufficio Territoriale di Governo nei confronti della società risultata aggiudicataria di una procedura concorsuale. 
Sulla efficacia della cd. interdittiva antimafia "tipica", prevista dall’art. 4 del D. Lgs. n. 490 del 1994 e dall’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (ed oggi dagli articoli 91 e segg. del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione) la giurisprudenza amministrativa (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sezione III, n. 5995 del 12 novembre 2011; n. 5130 del 14 settembre 2011) ha affermato:

1) che l'interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione;

2) che, trattandosi di una misura a carattere preventivo, l’interdittiva prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente;

3) che tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati;

4) che, essendo il potere esercitato espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull'esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazione malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell'attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata.

Ne deriva come nessun dubbio possa esserci in ordine alla impossibilità da parte della P.A. di poter contrarre con l’impresa che seppure aggiudicataria del servizio sia colpita da una misura tipica di tipo interdittivo.

Semmai, dubbi interpretativi possono esserci ove l’impresa sia interessata anche da un provvedimento di sequestro  cautelare dei beni con nomina di un amministratore giudiziario.

Ed infatti l’art.38 del D.Lgs. n.163/2006 recita testualmente  all’art. 38 1 comma bis: “Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento, o finanziario.”

Sembrerebbe, pertanto, doversi escludere l’efficacia delle predette misure interdittive laddove si versi in una situazione nella quale i vertici gestori della società siano sostituiti da un amministratore giudiziario e la procedura di gara abbia dato corso prima della sua nomina

Tale linea interpretativa non sembra tuttavia collimare con la giurisprudenza amministrativa oltre che con la logica del sistema.

Ed infatti, il Consiglio di Stato ha rilevato come non possa incidere sulla valutazione della legittimità della suddetta misura interdittiva, le avvenute dimissioni dalla carica di amministratore unico della società del soggetto , trattandosi di un fatto sopravvenuto all’interdittiva impugnata che può eventualmente influire sulle successive valutazioni che l’amministrazione potrà compiere sulla attività della società appellante, anche ai sensi del comma 5 dell’art. 91 del citato D. Lgs. n. 159 del 6 settembre 2011.

In ogni caso di estromissione dalla società dell’amministratore sulla cui persona si incentra il giudizio di permeabilità mafiosa e di nomina di un nuovo amministratore a tutela di interessi generali (come nel caso della irrogazione della misura cautelare del sequestro dei beni aziendali e di nomina di un amministratore giudiziario, ovvero nel caso, ricorrente nella fattispecie, di fallimento del socio-amministratore e di nomina del nuovo amministratore da parte della curatela fallimentare), quella nomina non può di per sé azzerare la situazione di possibile condizionamento ed i pericoli di infiltrazioni malavitose, depurando così ex tunc la gestione aziendale e gli amministratori da quei condizionamenti (Cons. St., III, 5 gennaio 2012, n. 12), in quanto l’estraneità della nuova gestione dell’impresa da eventuali interferenze mafiose non vale certo ad elidere la presunzione – iuris et de iure – che l’illecita infiltrazione mafiosa possa aver influito con effetto inquinante sull’ésito di procedure di gara, quale quella a conclusione della quale è nato nel caso all’esame il vincolo della cui risoluzione pure qui si discute, attivate sotto la precedente gestione dell’impresa, colpita dalla misura preventiva amministrativa di cui si tratta.

Quest’ultima, in realtà, fotografa uno stato di fatto, indubbiamente sussistente antecedentemente alla nomina del nuovo amministratore, ma comunque non risalente nel tempo (nel caso all’esame, circa cinque mesi) ed in grado, come s’è detto, di produrre in ogni caso pregiudizievoli riflessi sui rapporti giuridici intrattenuti dall’impresa alla data dell’informativa opposta.

Oltretutto si ove ci si trovi di fronte ad una misura tipica altre sono le ragioni ostative.

Secondo la giurisprudenza (cfr., da ultimo, il quadro ricostruttivo fornito da CGA, 8 maggio 2013, n. 456) nel nostro ordinamento la informativa antimafia c.d. tipica - come lo è il provvedimento di interdizione - , rinviene il suo fondamento normativo dell’art. 10,  del d.P.R. 252/1998 e dell’art. 1-septies, del d.l. 629/1982, conv. in legge 726/1982, nonché nell’art. 10, comma 7, lett. c), del d.P.R. 252/1998, ed assume carattere (direttamente) interdittivo, e non  consente alla stazione appaltante, a differenza di quella atipica, l’attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all’avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la P.A., (cfr. Cons. Stato, III, 14 settembre 2011, n. 5130; VI, 28 aprile 2010, n. 2441; I, 25 febbraio 2012, n. 4774

Ed inoltre, nel prendere atto che l’informativa antimafia, emessa ai sensi dell’art. 10, co. 7, lett. c), del d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, prescinde completamente da ogni provvedimento penale a carico degli appartenenti all’impresa (sia pure di carattere preventivo o anche assolutorio) e si giustifica considerando il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, che non deve essere immaginifico né immaginario, ma neppure provato, purché sia fondato su elementi presuntivi e indiziari, rispondendo a finalità di carattere accentuatamente preventivo-cautelare (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sezione III, n. 5995 del 12 novembre 2011; n. 5130 del 14 settembre 2011),) fa sì che la stessa informativa non solo non  sia priva di effetti nei confronti delle Amministrazioni, ma  soprattutto, non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto possono essere comunque il frutto di una scelta motivata della stazione appaltante che si giustifichino , per esempio, dal venire meno del rapporto fiduciario, ai sensi dell’art.38, comma 1 del D.Lgs. 163/2006 s.m.i. (cfr. Cons. Stato, VI, 11 dicembre 2009, n. 7777; 3 maggio 2007, n. 1948; V, 28 marzo 2008, n. 1310).