Il soccorso istruttorio: da eccezione a regola

Chiarimenti IEOPA.

Sottoponiamo alla vostra attenzione il seguente breve appunto, al fine di analizzare le recentissime modifiche che l’art. 39, D. L. n. 90/14 (rubricato “semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici”) ha apportato agli. Artt. 38 e 46, D. lgs 163/06) I – La norma in parola, invero, introduce previsioni atte a far sì che l’irregolarità,
l’incompletezza e/o la mancanza di autodichiarazioni riguardanti il possesso di requisiti partecipativi (solo di ordine generale?) non comportino l’automatica sanzione dell’esclusione degli operatori economici dalla relativa procedura di gara, laddove, dopo il comma 2 dell’art. 38, D. Lgs 163/2006, è stato inserito il comma 2 – bis, a mente del quale

La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Dunque, scopo della norma in parola sembrerebbe essere quello di impedire che concorrenti effettivamente in possesso dei richiesti requisiti partecipativi vengano pregiudicati da “eccessivi formalismi suscettibili di sfociare in una vera e propria caccia all’errore” (Tar Sicilia, Catania, Sezione IV, 8 novembre 2013, n. 2696).

La possibilità di “porre rimedio”, nel termine dei dieci giorni, alla mancata, incompleta e/o irregolare presentazione delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 dell’art. 38 cit., sembra, però, non essere esente da un relativo dazio, laddove le predette irregolarità essenziali obbligano il concorrente che vi abbia dato causa “al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria”.

Invero, stando al tenore letterale della norma, la successiva regolarizzazione, nel termine dei dieci giorni, sembrerebbe far (solo) sì che il concorrente non venga escluso, rimanendo, comunque, a suo carico l’onere del pagamento della sanzione per aver, comunque, commesso la sananda irregolarità.
In altre parole, il soccorso istruttorio che, nei predetti casi, la Stazione appaltante è (oggi) obbligata ad effettuare, viene ad essere subordinato ovvero affiancato ad un costo per l’operatore, di dubbia conciliabilità con la ratio sottostante all’istituto in parola.

Ciò detto, la novella normativa in esame sembra contenere una “estensione” della sua portata applicativa, che (quantomeno) allevia l’amara presa d’atto dell’imprescindibile portata sanzionatoria della medesima.

Ci riferiamo al comma 1-ter dell’art. 46, D. Lgs 163/2006 (comma aggiunto dall’art. 39, comma 2, D. L. n. 90/14), a mente del quale “Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza e irregolarità delle dichiarazioni anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.

La citata norma, dunque, estendendo “a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni” la possibilità di porvi rimedio nel termine di dieci giorni, lascia intendere che anche con riferimento ai requisiti di ordine speciale oggetto di dichiarazione, da parte dell’operatore, in conformità alle disposizioni del DPR del 28 dicembre 2000, n. 445 (comma 4, art. 42, D. Lgs 163/2006), debba applicarsi il soccorso istruttorio, nei termini fin qui evidenziati.

Si consiglia, pertanto, alle stazioni appaltanti e agli operatori economici di comportarsi in gara nei termini sopra indicati.