Gara bandite non più compatibili: cosa succede?

dell' avvocato Fabrizio Vomero.

La lunga serie di provvedimenti normativi che, prima a livello statale, e poi in sede regionale e comunale, ha imposto ed attuato regimi di spending review si scontra sovente con procedimenti ed atti amministrativi pregressi produttivi di spese pubbliche.
Ci si riferisce, in particolare, alle gare bandite per opere e servizi non più compatibili con i nuovi più severi standard di rigore economico-finanziario: può, in tal modo, accadere che determinate procedure di appalto risultino non più attuali, tanto da indurre le Amministrazioni ad adottare provvedimenti di “ripensamento”, previo riesame delle condizioni che avevano giustificato la pubblicazione del bando. Ma cosa accade nell’ipotesi in cui la procedura sia andata avanti sino all’aggiudicazione definitiva dell’appalto? Entro quali limiti le innovazioni legislative possono travolgere gli interessi giuridicamente rilevanti, ed in primis, l’affidamento degli aggiudicatari? La questione è stata affrontata dalla recente decisione del Consiglio di Stato n. 2019 del 21 aprile 2015, che ha deciso l’impugnazione della sentenza del Tar Calabria, Sezione di Reggio Calabria, n. 713/2013.  La vicenda esaminata concerneva la procedura di gara relativa alla realizzazione di un edificio da adibire a sede del Comitato Regionale per le Comunicazioni (Co.Re.Com.) della Calabria. In seguito alla risoluzione della Regione di revocare la procedura e tutti i provvedimenti conseguenti, giacché ritenuti incompatibili con l’esigenza di ridurre i costi della politica e con i principi di cui alDecreto Legge n. 95 del 2012, alle leggi regionali ed alle delibere consiliari attuative, la Società aggiudicataria era ricorsa al Tar Calabria.

Il Tribunale Amministrativo aveva accolto le richieste dell’impresa, annullando i provvedimenti impugnati, in quantoreputati generici e privi dell’adeguato approfondimento degli interessi pubblici.

La Regione Calabria ha, dunque, chiesto al Consiglio di Stato la riforma della sentenza di primo grado, sostenendo che il Tar avrebbe errato nel presumere sussistente l’affidamento dell’impresa aggiudicataria e, soprattutto, nell’omettere di riconoscere la preminenza dell’interesse della collettività di evitare la lievitazione dei costi dei lavori pubblici.

I Giudici di Palazzo Spada hanno dato ragione all’Amministrazione regionale, notando come i provvedimenti impugnati, complessivamente considerati, esplicitassero adeguatamente le motivazioni della decisione di non dare seguito alla procedura di appalto.

Ne consegue che deve ritenersi legittima la revoca di un’aggiudicazione definitiva motivata, come nel caso in questione, attraverso il richiamo alle norme del rammentato D.L. n. 95/2012 (“Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini”, convertito dalla legge n. 135/2012), ed agli altri provvedimenti normativi ed amministrativi chehanno stabilito la soppressione o il ridimensionamento di organi politici.

Il Consiglio di Stato non ha dato rilievo al ragionamento dell’impresa appellata, secondo cui la realizzazione dell’edificio avrebbe in ogni caso, anche successivamente alla riduzione della macchina politica regionale, soddisfatto l’interesse pubblico di risparmiare sugli affitti passivi pagati dall’Amministrazione per ospitare talune articolazioni burocratiche (le quali avrebbero potuto, così, essere trasferite nella nuova sede): ciò perché deve ritenersi che, di fronte all’argomento decisivo (esposto nella motivazione degli atti) rappresentato dall’esigenza di frenare i costi della politica, non è necessario replicare ad ogni singola doglianza dei soggetti controinteressati, tanto più quando si sia in presenza di scelte discrezionali, insindacabili se non davanti adevidenti profili di sviamento e di illogicità.

Neppure è stato ritenuto che l’impresa appellata potesse vantare un legittimo affidamento per il fatto di essere stata proclamata aggiudicataria definitiva.

Nella fattispecie, era, infatti, accaduto che un separato giudizio amministrativo di impugnazione degli atti di gara da parte di altri concorrenti, pur conclusosi con il rigetto dei ricorsi, aveva evidenziato (come attestato nel testo della relativa sentenza)la verosimile possibilità della ricorrenza di una indebita alterazionedella par condicio a vantaggio proprio della società aggiudicataria.

Ebbene, sulla scorta di ciò, quest’ultima impresa, poiché inevitabilmente a conoscenza della non linearità dello svolgimento della gara,e dunque non in buona fede, non poteva vantare alcun affidamento.

Secondo il Consiglio di Stato, inoltre, perché si possa parlare di affidamento qualificato, è indispensabile che «la P.A. abbia indotto nel privato la ragionevole consapevolezza che gli atti posti in essere comportino vantaggi, anche a seguito del lungo tempo trascorso dalla loro adozione senza l’intervento di atti di autotutela».

È, perciò, necessaria la ricorrenza di tre elementi costitutivi: un primo di natura soggettiva, consistente nella ragionevole convinzione del privato di avere«titolo all’utilità ottenuta»; un secondo oggettivo, datodalla chiarezza, certezza ed univocità del vantaggio del privato, che deve scaturire da un comportamento attivo dell’Amministrazione; ed infine un elemento soggettivo, rappresentato dal passaggio del tempo che corrobora la convinzione della spettanza del bene della vita conseguito (cfr. Cons. Stato, 3 agosto 2012, n. 4440).

La decisione in commento ha, per l’appunto, sottolineato come la società appellata non vantasse alcun ragionevole affidamento, dal momento che non poteva non conoscere (in quanto esposta in un atto di indirizzo pubblicato sul Bollettino Ufficiale regionale) l’intenzione dei vertici regionali di riesaminarel’opportunità della gara in vista di un’eventuale revoca.

Peraltro, anche quando si fosse reputato che l’aggiudicataria godesse effettivamente di un apprezzabile affidamento, tale situazione giuridica soggettiva non avrebbe comunque potuto prevalere rispetto all’interesse pubblico, sotteso al provvedimento di revoca in autotutela, di contenere la spesa.

Secondo la giurisprudenza, poi, il potere di revoca, come disciplinato dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, può essereesercitato dall’Amministrazione anche nei confronti di atti di aggiudicazione, purché il provvedimento di autotutela sia adeguatamente motivato, giustificato da un preciso e concreto interesse pubblico e successivo al cambiamento della situazione di fatto (Cons. Stato, 11 luglio 2012, n. 4116).

In definitiva, devono considerarsi legittimi provvedimenti revocatori di atti amministrativi fondati sull’esigenzadi risparmiaresulla spesa pubblica a causa di una crisi economica o del cambiamento dellasituazione finanziaria dell’ente (Cons. Stato, 26 settembre 2013, n. 4809; id., 29 dicembre 2014 n. 6406).