Riforma Madia sulle partecipate: in house providing e la crisi d'impresa

A cura dell'Avv. Lucia Pitzurra

Secondo la Direttiva 2014/24/UE del 26/2/2014, ora recepita nel nostro ordinamento, ed il parere del Consiglio di Stato n. 298/2015 tra i requisiti dell’in house rilevano il controllo analogo a quello operato sui propri servizi dal committente pubblico, la destinazione prevalente dell’attività a favore del committente pari al’80% del fatturato e la partecipazione pubblica prevalente essendo ormai ammessa una partecipazione del privato a condizione che sia prevista da una norma di legge e che avvenga in forme che non comportino poteri di veto o controllo, né esercizio di un’influenza determinante.
Ai fini del controllo analogo, lo statuto può prevedere nelle società per azioni deroghe all’art. 2380 bis cod. civ. demandando le decisioni strategiche dall’assemblea dei soci e non al consiglio di amministrazione e/o attraverso la sottoscrizione di patti parasociali tra soci pubblici per la durata superiore ai cinque anni in deroga all’art 2341 bis cod.civ. purché entro i limiti di durata del contratto. 

L’acquisto di lavori, beni e servizi è soggetto alla disciplina in materia di contratti pubblici.
Il TU in materia di società a partecipazione pubblica, acquisito del Consiglio di Stato, in attuazione della legge 124/2015, prevede un riordino del settore delle partecipazioni statali, regionali e comunali,  e disciplina all’art. 14 la crisi di impresa pubblica e di conseguenza l’assoggettabilità alle procedure concorsuali dell’impresa a capitale pubblico in caso di perdurante crisi. In particolare l’organo amministrativo adotta senza indugio i provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi, di correggerne gli effetti ed eliminarne le cause, attraverso un piano di risanamento (art 14 comma 2), incorrendo in grave irregolarità ex art. 2409 cod. civ, in caso di inerzia.
In tali casi non possono effettuarsi aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito, né rilasciare garanzie a favore di partecipate, con esclusione di quotate, per quelle società che abbiano registrato per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio e/o utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infra-annuali. Sono consentiti in ogni caso i trasferimenti alla società in crisi a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse o per investimenti.
Sulla continuità dei servizi pubblici, a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico e la sanità, possono essere autorizzati gli interventi sopra citati, su richiesta dell’amministrazione interessata, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottato di concerto con Ministro dell’Economia e delle Finanze e gli altri Ministri competenti, soggetto a registrazione della Corte dei Conti ( art 14, comma 5).
Nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di società a controllo pubblico titolari di affidamenti diretti, le pubbliche amministrazioni non possono costituire, acquisire, né mantenere partecipazioni in società, qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita ( art 14, comma 6)
In particolare il TU in materia di società a partecipazione pubblica  disciplina la modalità di costituzione delle società e la corporate governance nonché la definizione di SIG e SIEG, mentre il TU sui servizi pubblici di interesse economico generale disciplina la modalità di gestione del servizio pubblico (tra i rilievi del Cds al Tu sui SIEG si registra  che l’impostazione del testo dovrebbe valutarsi in rapporto egli esiti del referendum del 2011 laddove pone alcuni vincoli alla scelta dell’affidamento in house).
Tra i modelli di gestione ( art 7 TU SIEG) è prevista la gestione diretta, tramite società in house, nei limiti del diritto dell’UE e delle disposizioni in materia di contratti pubblici e del TU sulle partecipazioni pubbliche, riservando, per i soli servizi non a rete, la gestione in economia o mediante azienda speciale
Nell’ambito della procedura di costituzione della società in house per l’affidamento della gestione di SIEG lo schema dell’atto autorizzatorio deve essere preventivamente inviato alla Corte dei Conti e all’Antitrust.
La società in house è una società di diritto comune con scopo lucrativo ex art 2247 Cod. Civ.  e non di diritto speciale per la quale  occorre un’espressa previsione di legge  per derogare alla disciplina privatistica, così come stabilito da recentissima giurisprudenza di merito (Tribunale civile di Palermo n.131/2015) e dalle Sezione Unite della Cassazione ( Cass. SS.UU. 25/11/2013, n.26283) , rilevando nel nostro ordinamento la natura del soggetto ai fini dell’applicazione dello statuto dell’imprenditore e non il tipo di attività esercitata. Ciò rileva anche ai fini previdenziali nei rapporti di lavoro.

La responsabilità amministrativa da reato per illeciti compiuti dai suoi amministratori e dirigenti ai sensi della legge  n. 231/2001 si applica anche alle società in house.
Nell’in house providing vi è una separazione tra titolarità e gestione del servizio: le società partecipate da una pubblica amministrazione possiedono natura privatistica, essendo l’interesse che fa capo al socio pubblico di tipo extra-sociale. Coesistono, pertanto, disciplina pubblicistica sugli aspetti riservati al socio pubblico e disciplina privatistica sul funzionamento della società.
La fallibilità delle società a capitale pubblico ( art 1 L.F) prima della riforma Madia, era sorretta da interventi normativi quali il D.L. n.95/12, convertito in Legge n. 135/2012, nel senso di un’evoluzione dell’attività delle amministrazioni pubbliche verso modelli privatistici soprattutto per la gestione dei servizi locali a rilevanza economica ( e a rete). Inoltre l’art 2 L.F. esclude dal fallimento determinate imprese individuate dalla legge, al fine di sottoporle alla procedura di liquidazione coatta amministrativa ( principio di tassatività).
La società in house partecipata da soggetti pubblici mantiene la propria natura privata di diritto comune ex art. 2449 cod. civ. assoggettabile al fallimento come qualsiasi società di capitali che sia imprenditore commerciale.


Ragionando a contrario, in ragione del divieto di aiuti di Stato, le società in house rappresenterebbero uno strumento di elusione dei principi della Corte EDU.