A cura dell'Avv. Lucia Pitzurra
Secondo la Direttiva 2014/24/UE
del 26/2/2014, ora recepita nel nostro ordinamento, ed il parere del Consiglio
di Stato n. 298/2015 tra i requisiti dell’in house rilevano il controllo analogo
a quello operato sui propri servizi dal committente pubblico, la destinazione
prevalente dell’attività a favore del committente pari al’80% del fatturato e
la partecipazione pubblica prevalente essendo ormai ammessa una partecipazione
del privato a condizione che sia prevista da una norma di legge e che avvenga
in forme che non comportino poteri di veto o controllo, né esercizio di
un’influenza determinante.
Ai fini del controllo analogo, lo
statuto può prevedere nelle società per azioni deroghe all’art. 2380 bis
cod. civ. demandando le decisioni strategiche dall’assemblea dei soci e non al consiglio di amministrazione e/o
attraverso la sottoscrizione di patti parasociali tra soci pubblici per la
durata superiore ai cinque anni in deroga all’art 2341 bis cod.civ. purché entro i limiti di durata del contratto.
L’acquisto di lavori, beni e
servizi è soggetto alla disciplina in materia di contratti pubblici.
Il TU in materia di società a
partecipazione pubblica, acquisito del Consiglio di Stato, in attuazione della
legge 124/2015, prevede un riordino del settore delle partecipazioni statali,
regionali e comunali, e disciplina
all’art. 14 la crisi di impresa pubblica e di conseguenza l’assoggettabilità
alle procedure concorsuali dell’impresa a capitale pubblico in caso di
perdurante crisi. In particolare l’organo amministrativo adotta senza indugio i
provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi, di
correggerne gli effetti ed eliminarne le cause, attraverso un piano di
risanamento (art 14 comma 2), incorrendo in grave irregolarità ex art. 2409
cod. civ, in caso di inerzia.
In tali casi non possono
effettuarsi aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di
credito, né rilasciare garanzie a favore di partecipate, con esclusione di
quotate, per quelle società che abbiano registrato per tre esercizi
consecutivi, perdite di esercizio e/o utilizzato riserve disponibili per il
ripianamento di perdite anche infra-annuali. Sono consentiti in ogni caso i
trasferimenti alla società in crisi a fronte di convenzioni, contratti di
servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico
interesse o per investimenti.
Sulla continuità dei servizi
pubblici, a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l’ordine
pubblico e la sanità, possono essere autorizzati gli interventi sopra citati,
su richiesta dell’amministrazione interessata, con decreto del Presidente del
Consiglio dei Ministri, adottato di concerto con Ministro dell’Economia e delle
Finanze e gli altri Ministri competenti, soggetto a registrazione della Corte
dei Conti ( art 14, comma 5).
Nei cinque anni successivi alla
dichiarazione di fallimento di società a controllo pubblico titolari di
affidamenti diretti, le pubbliche amministrazioni non possono costituire,
acquisire, né mantenere partecipazioni in società, qualora le stesse gestiscano
i medesimi servizi di quella dichiarata fallita ( art 14, comma 6)
In particolare il TU in materia
di società a partecipazione pubblica
disciplina la modalità di costituzione delle società e la corporate
governance nonché la definizione di SIG e SIEG, mentre il TU sui servizi
pubblici di interesse economico generale disciplina la modalità di gestione del
servizio pubblico (tra i rilievi del Cds al Tu sui SIEG si registra che l’impostazione del testo dovrebbe valutarsi
in rapporto egli esiti del referendum del 2011 laddove pone alcuni vincoli alla
scelta dell’affidamento in house).
Tra i modelli di gestione ( art 7
TU SIEG) è prevista la gestione diretta, tramite società in house, nei limiti
del diritto dell’UE e delle disposizioni in materia di contratti pubblici e del
TU sulle partecipazioni pubbliche, riservando, per i soli servizi non a rete,
la gestione in economia o mediante azienda speciale
Nell’ambito della procedura di
costituzione della società in house per l’affidamento della gestione di SIEG lo
schema dell’atto autorizzatorio deve essere preventivamente inviato alla Corte
dei Conti e all’Antitrust.
La società in house è una società
di diritto comune con scopo lucrativo ex art 2247 Cod. Civ. e non di diritto speciale per la quale occorre un’espressa previsione di legge per derogare alla disciplina privatistica,
così come stabilito da recentissima giurisprudenza di merito (Tribunale civile
di Palermo n.131/2015) e dalle Sezione Unite della Cassazione ( Cass. SS.UU.
25/11/2013, n.26283) , rilevando nel nostro ordinamento la natura del soggetto
ai fini dell’applicazione dello statuto dell’imprenditore e non il tipo di
attività esercitata. Ciò rileva anche ai fini previdenziali nei rapporti di
lavoro.
La responsabilità amministrativa da reato per
illeciti compiuti dai suoi amministratori e dirigenti ai sensi della legge n. 231/2001 si applica anche alle società in
house.
Nell’in house providing vi è una
separazione tra titolarità e gestione del servizio: le società partecipate da
una pubblica amministrazione possiedono natura privatistica, essendo
l’interesse che fa capo al socio pubblico di tipo extra-sociale. Coesistono,
pertanto, disciplina pubblicistica sugli aspetti riservati al socio pubblico e
disciplina privatistica sul funzionamento della società.
La fallibilità delle società a
capitale pubblico ( art 1 L.F) prima della riforma Madia, era sorretta da interventi
normativi quali il D.L. n.95/12, convertito in Legge n. 135/2012, nel senso di
un’evoluzione dell’attività delle amministrazioni pubbliche verso modelli
privatistici soprattutto per la gestione dei servizi locali a rilevanza
economica ( e a rete). Inoltre l’art 2 L.F. esclude dal fallimento determinate
imprese individuate dalla legge, al fine di sottoporle alla procedura di
liquidazione coatta amministrativa ( principio di tassatività).
La società in house partecipata
da soggetti pubblici mantiene la propria natura privata di diritto comune ex
art. 2449 cod. civ. assoggettabile al fallimento come qualsiasi società di
capitali che sia imprenditore commerciale.